原標(biāo)題：中資入美里程碑：三一訴奧巴馬案“程序性勝利”

　　“三一起訴奧巴馬總統(tǒng)在美國巡回法院獲勝!”7月16日早上8點(diǎn)28分，三一重工總裁向文波在微博上更新了這條消息。這距離三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯(Ralls)2012年向奧巴馬提起訴訟已經(jīng)過了將近兩年的時(shí)間。

　　美國凱騰(Katten)律師事務(wù)所合伙人、亞太及中國業(yè)務(wù)部主席薛峰也對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示：“這是程序上的重大勝利。”

　　“我們認(rèn)為總統(tǒng)令未經(jīng)法律正當(dāng)程序，剝奪了羅爾斯公司受到憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。”裁決書說。這份長達(dá)47頁的裁決書寫道，受到影響的一方至少應(yīng)該被告知官方的行動(dòng)，給予接觸到官方做出決定的非機(jī)密證據(jù)的途徑，并給予對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行反證的機(jī)會(huì)。

　　根據(jù)美國外國投資委員會(huì)(CFIUS)去年年底向美國國會(huì)提供的年度報(bào)告，2012年，中國投資者接受國家安全審查的案例已經(jīng)超過英國，第一次成為接受審查案例最多的國家。這一年，一共有23起中國投資者在美國的并購案接受了CFIUS的國家安全審查。CFIUS受到外界質(zhì)疑的原因包括其透明度問題，以及其對(duì)國家安全沒有做出明確的定義，后者導(dǎo)致CFIUS的自由裁量權(quán)很大。

　　里程碑意義的裁決

　　當(dāng)?shù)貢r(shí)間7月15日，由三名法官組成的哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法庭裁定，認(rèn)為美國總統(tǒng)奧巴馬在2012年做出的決定違反了憲法的程序正義。2012年9月，奧巴馬以威脅美國國家安全為由簽發(fā)行政命令，叫停三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯在美國俄勒岡州的風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目。

　　這是22年來美國總統(tǒng)首次以國家安全的名義阻止外國企業(yè)在美國進(jìn)行的收購交易。同年10月，羅爾斯公司將CFIUS和奧巴馬本人作為共同被告，告上了華盛頓聯(lián)邦法院。

　　2013年10月，華盛頓地區(qū)法院法官做出初審判決，認(rèn)定美國政府以國家安全為由禁止此風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目并沒有違反美國憲法。羅爾斯公司隨后發(fā)起上訴。

　　雖然美國財(cái)政部此前曾經(jīng)就三一訴奧巴馬案表示，奧巴馬的決定不受司法審查，但奧巴馬在做出這一決定的過程中涉及的程序問題卻受到上訴法院此番裁決的挑戰(zhàn)。做出裁決的法官強(qiáng)調(diào)，他們不是在挑戰(zhàn)奧巴馬總統(tǒng)的決定，而是他在做出這一決定的方式。

　　美國憲法第五修正案關(guān)于程序正義的條款規(guī)定，任何人不應(yīng)未經(jīng)正當(dāng)程序被剝奪聲明、自由或者財(cái)產(chǎn)。

　　中倫律師事務(wù)所合伙人任清對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示，美國上訴法院的推理分為三個(gè)步驟，首先，根據(jù)美國法律要求，美國總統(tǒng)否決交易的最終決定不受司法審查，但對(duì)于該最終決定作出之前的過程或程序可以進(jìn)行司法審查;總統(tǒng)否決交易的最終決定本身涉及對(duì)國家安全的判斷，構(gòu)成不具有可訴性的政治問題，但原告挑戰(zhàn)的不是最終決定，而是作出最終決定的程序，具有可訴性;并購交易完成后，原告已經(jīng)取得了合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)，美國總統(tǒng)剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式違反了美國憲法中正當(dāng)程序條款的要求。“這是一個(gè)很大突破，是三一訴訟的勝利。”他說。

　　但上訴法院的決定并非最終結(jié)果，奧巴馬政府還可以向最高法院提起申訴。據(jù)美國媒體報(bào)道，奧巴馬政府很有可能就此案上訴至美國最高法院。

　　上訴法院現(xiàn)在將案件發(fā)回一審法院重審，最終結(jié)果還不確定。任清認(rèn)為，具體到三一的這起并購交易，其被否決的結(jié)果可能較難改變，但上訴法院的這一判決對(duì)今后中國企業(yè)以及其他國家企業(yè)在美國的投資并購無疑是一個(gè)好消息，因?yàn)樵诮窈蟮膰野踩珜彶橹校灰C據(jù)不涉密，CFIUS就應(yīng)該向被審查對(duì)象提供其賴以作出決定的相關(guān)證據(jù)，并給予對(duì)方抗辯的機(jī)會(huì)。

　　有美國媒體將上訴法院的這一裁決形容為具有里程碑意義。另據(jù)美國《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道，在此之前，外國公司在面對(duì)CFIUS的審查程序時(shí)實(shí)際上沒有優(yōu)勢(shì)，而三一案的最新裁決將改變這一現(xiàn)狀。法庭認(rèn)為公司應(yīng)該擁有途徑，接觸到政府在做決定時(shí)采納的非機(jī)密證據(jù)，并擁有就這些證據(jù)做出回應(yīng)的機(jī)會(huì)。

　　曾經(jīng)在美國司法部擔(dān)任國家安全律師的Donald Vieira在接受路透社采訪時(shí)表示：“這是一項(xiàng)具有潛在變革意義的決定。在此之前，CFIUS不必解釋為何它向總統(tǒng)建議否決交易的原因，但這次的裁決恰恰相反。”

　　美國華盛頓律師事務(wù)所Stroock & Stroock & Levan律師Christopher Brewster說：“這次裁決之所以具有里程碑意義在于，法庭第一次裁定，在CFIUS面前各方擁有程序正當(dāng)?shù)臋?quán)利?！彼J(rèn)為這次裁決有些出乎意料，因?yàn)橥ǔＨ藗冋J(rèn)為總統(tǒng)就CFIUS程序做出的決定是聯(lián)邦法庭不能干預(yù)的。不過這三名法官也同意總統(tǒng)基于國家安全理由支持或者推翻外國收購的決定不受司法審查，只是這一限制并不適用于因交易而產(chǎn)生的憲法問題。

　　中國對(duì)美投資受CFIUS審查最多

　　“一旦總統(tǒng)下令三一重工從俄勒岡州風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目上撤出，三一已經(jīng)沒有什么好的選項(xiàng)了?！北娺_(dá)華盛頓特區(qū)分所合伙人和行業(yè)負(fù)責(zé)人諾爾弗朗西斯科(Noel Francisco)近日在談及三一訴奧巴馬案時(shí)對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示。弗朗西斯科在加入眾達(dá)之前，曾擔(dān)任美國司法部助理副部長和美國總統(tǒng)助理法律顧問。

　　弗朗西斯科認(rèn)為，三一案的教訓(xùn)在于需要從一開始就充分認(rèn)識(shí)到美國外國投資委員會(huì)審批環(huán)節(jié)的重要性，這樣從一開始相關(guān)方就無須身陷訴訟。在三一案中，風(fēng)電場(chǎng)所在位置靠近一個(gè)敏感性軍事設(shè)施。這是美國外國投資委員會(huì)視為禁忌的情況。然而，三一在完成交易之前未向美國外國投資委員會(huì)通報(bào)交易情況?；剡^頭看，三一在項(xiàng)目開始之初就應(yīng)該與美國外國投資委員會(huì)接觸。

　　三一案在很多方面都成為一個(gè)特例。它是少數(shù)經(jīng)過白宮的外國并購交易。在大部分情況下，當(dāng)CFIUS因?yàn)閲野踩虿枚▏夤臼r(shí)，外國公司通常放棄交易或者采取措施以減少美方的國家安全擔(dān)憂。但羅爾斯公司拒絕接受CFIUS的決定，這筆交易于是被提交至白宮，交由奧巴馬做出最終決定。在奧巴馬推翻交易之后，羅爾斯公司又決定訴諸法律。另一個(gè)特殊之處在于，CFIUS在本案中是在交易完成之后才介入，而在通常情況下，CFIUS在交易之前就會(huì)參與。

　　為了打贏這場(chǎng)官司，羅爾斯公司聘請(qǐng)了多名有影響力的律師，其中包括美國前副司法部長Paul Clement和前助理司法部長Viet Dinh。

　　“我們認(rèn)為美國的國家安全審查制度存在概念模糊、程序不透明，對(duì)涉及國家安全審查和安全風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目所作的限制條件過于嚴(yán)苛。這些限制導(dǎo)致中國公司遭受損失，也影響了中企赴美投資的信心。” 中國商務(wù)部部長助理張向晨在今年中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話期間舉行的吹風(fēng)會(huì)上說。

　　諾爾弗朗西斯科說，CFIUS的法規(guī)目前并未對(duì)“國家安全”做出定義，雖然在理論上，美國外國投資委員會(huì)可以對(duì)法規(guī)做出修訂，以對(duì)國家安全做出明確定義。“但在沒有獲得國會(huì)指令之前，沒有理由認(rèn)為它會(huì)做出這樣的修訂。我們也不認(rèn)為國會(huì)會(huì)要求對(duì)這一措辭做出明確的定義?！彼f。

　　在最近兩次中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話中，美國都就CFIUS的安全審查問題向中方做出了承諾?！啊敝蟹綄?duì)美方的國家安全審查非常關(guān)注。盡管美國作出了不少承諾，但這些承諾有多少落到了實(shí)處，還有待觀察。“任清說。在去年的對(duì)話中，美方承諾審查只限于國家安全。在今年的對(duì)話中，美方承諾CFIUS對(duì)其審查的每一項(xiàng)交易，不論其來源地，使用相同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項(xiàng)交易引起國家安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，CFIUS將盡可能迅速地解決，包括在可能的情況下，通過采取有針對(duì)性的緩和措施，而不是禁止交易。中美雙方承諾繼續(xù)就美國的外國投資審查程序中的概念進(jìn)行討論和解釋。

　　BIT中的國家安全

　　國家安全也將成為中美雙邊投資協(xié)定(BIT)談判中一個(gè)不可回避的議題。中美雙邊投資協(xié)定新一輪談判將于7月28日至8月1日在美國首都華盛頓舉行。

　　在弗朗西斯科看來，在中美雙邊投資協(xié)定談判中，很可能雙方代表會(huì)把美國外國投資委員會(huì)問題作為相關(guān)事宜的一部分來洽談。但他同時(shí)指出，雙邊投資協(xié)定通常都有國家安全例外情況的規(guī)定，從而使得雙方可以行使國家主權(quán)以維護(hù)國家安全。因此相比國家安全例外，還有另外一些領(lǐng)域，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，會(huì)比CFIUS在雙邊投資協(xié)定談判的議程表上占據(jù)更優(yōu)先的位置。

　　任清分析說，外資安全審查制度與雙邊投資協(xié)定中的 “安全例外”條款聯(lián)系在一起，即為了國家安全利益的需要，一國可以采取不符合投資協(xié)定項(xiàng)下義務(wù)的必要措施，包括在準(zhǔn)入階段對(duì)外資進(jìn)行安全審查。但不同協(xié)定對(duì)于“安全例外”條款的處理不同，相應(yīng)的對(duì)于外資安全審查制度的約束力度也大小不一。

　　這大致分為三種情況。一種是美國模式，例如依照美國2012年雙邊投資協(xié)定范本的規(guī)定，安全例外的適用具有“自判性”，只要締約方自己認(rèn)為外國投資成為國家安全威脅，就可以不遵守國民待遇、最惠國待遇、征收等條款;二是雙邊投資協(xié)定中寫有安全例外條款，但締約方采取的措施是不是屬于安全例外，是不是威脅了安全利益，是否在必要限度內(nèi)等問題則交由國際仲裁庭判斷;第三種方式則是不寫入安全例外條款，但并非是說不能采取保護(hù)安全利益的措施，而是交由習(xí)慣國際法處理。因此，為了妥善解決外資安全審查的問題，中美雙方需要找到安全例外條款的最佳模式。

　　任清認(rèn)為，是否有必要在雙邊投資協(xié)定中針對(duì)國家安全審查寫一個(gè)專門的條款也是一個(gè)值得考慮的問題。如果要寫這樣一個(gè)條款，如何掌握分寸也考驗(yàn)談判人員的智慧。他解釋說，從中國企業(yè)對(duì)美投資的角度看，有必要在規(guī)則層面對(duì)美國的安全審查制度進(jìn)行約束;但中方也有保護(hù)本國國家安全的需要，并且從2011年起建立了外國投資安全審查制度，需要為該制度的運(yùn)行保留適度空間。

　　這部分內(nèi)容屬于中美雙邊投資協(xié)定文本談判內(nèi)容。按照中美在今年戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話中達(dá)成的共識(shí)，雙方將爭(zhēng)取在今年年底完成文本階段的談判，并于明年年初啟動(dòng)負(fù)面清單談判。